导读： 扶植工程行使法定典质权的前提 1、需是以工程为合同完成物的扶植工程合同。 广义上的扶植工程合同，包罗扶植工程施工合同、扶植工程设计合同、扶植工程勘测合同，此中设计合同与勘测合同的完成物仅为设计功效与勘测成

扶植工程行使法定典质权的前提

1、需是以工程为合同完成物的扶植工程合同。

广义上的扶植工程合同，包罗扶植工程施工合同、扶植工程设计合同、扶植工程勘测合同，此中设计合同与勘测合同的完成物仅为设计功效与勘测功效，其实不是工程自己，不属第286条划定的“工程”范围，是以只有扶植工程施工合同的承包人材可行使这一权力。固然，如是扶植工程总承包合同，只要此中包罗了工程施工的内容，合同的实行可得出“工程”这一财富，则总承包人当可行使该权力，而承包人行使该权力时求偿的内容自可包罗总承包合同中设计部门与勘测部门的债权。

2、需工程属可折价、拍卖的性质有学者主张不成折价、拍卖的工程包罗法令上的制止畅通物，包罗公有物与公用物，前者如国度机关办公的衡宇建筑物和军事举措措施，后者如公共道路、桥梁、机场、口岸、公共藏书楼、公共博物馆等。我们认为，公有物与公用物是不是均属法令上的制止畅通物颇值会商。前述罗列的几种物均�����hth����.txt是从其计划功能的角度斟酌，但扶植工程作为不动产，其利用权与所有权是可以分手的，公有物与公用物并不是均属制止畅通物，只能注释为部门属制止畅通物，而年夜部门事实上属限制畅通物，即其畅通以不克不及影响其利用功能为条件。根基上，可依法进入市场并可带来收益的公有物与公用物如机场、道路、公共藏书楼等都可在不影响其利用功能的环境下进行所有权的移转，即使是国度机关办公用房，只要其在功能上具有市场价值，也属可折价或拍卖之列。只有遵照法令划定或依其性质不克不及发生收益的公有物与公用物才不成折价、拍卖，如城市公共绿化、市政工程等。

除前述不成折价或拍卖的部门公有物与公用物外，在性质上不克不及折价或拍卖的还包罗零丁的装备安装或装修装潢工程。如与发包人零丁签定有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装潢装修工程承包人等，在工程完成后，如发包人背约，该承包人应不克不及对该部门工程行使法定典质权，因其承包的工程在性质上与主体工程已不成朋分，如答应承包人将该部门工程零丁拍卖，一来在经济上极为晦气益，二来也可能侵害其他权力人的好处。但对总承包人而言，或前述专业施工合同的承包人与主体工程的承包人配合行使法定典质权，则不受此限，由于在此环境下，就该部门工程进行折价或拍卖并优先受偿在法令上和经济上都可行。

3、承包人需实行催告义务对发包人未依约实行付出价款义务的行动，承包人其实不能径行行使法定典质权，应在进行催告并赐与发包人公道实行刻日以后才能行使该权力。催告的体例不限，公道刻日应按照合同的具体环境进行判定。这一划定与合同法第94条关在因一方过期履约另外一地契方消除合同前需进行催告并赐与对方公道实行刻日的划定同出一辙。因为承包人行使法定典质权对发包人影响庞大，应对此设定一些法式性前提，答应发包人对此进行解救。

4、建筑工程是不是完工不该影响承包人法定典质权的行使有学者认为承包人法定典质权的成立应以扶植工程完工为前提，工程未完工，则没法定典质权。我们认为，从权力义务均衡的角度来讲，理应对承包人行使法定典质权施加必然的限制。因为扶植工程合同的价款多为分期付出，如发包人在工期中的任一期付款迟延都可令承包人行使法定典质权，对发包人过在晦气。再者，未完工工程的变现能力低，如因该条划定呈现年夜量的在建工程进入市场畅通的环境，对社会经济成长将极其晦气。可是，在建工程固然变现能力低，却并不是不成变现，是以在建工程在性质上不属不宜折价、拍卖的工程，在操作层面上应无障碍。从法令政策来看，立法设定法定典质权的目标在在优先保障承包人的债权特别是此中的劳动者工资，而工程是不是完工其实不会影响承包人债权的性质与效率，如因为发包人背约致使工程没法完工而令承包人损失法定典质权，则该条的立法目标将没法实现。最高人平易近法院的司法注释对此问题作了折中的划定。注释划定承包人行使优先受偿权的六个月刻日自工程完工或合同商定的完工日期起算。从文义上注释可知，不管工程是不是完工，承包人都可行使法定典质权，但其应在工程完工后或合同商定的完工日期后才能行使该权力。问题在在，如在扶植工程合同实行时代，发包人明白暗示或以其行动暗示将不再实行合同，或呈现合同法第68条划定的对方当事人可中断实行的景象，依该司法注释，此时承包人不克不及行使法定典质权。但如斯理解似对承包人过在刻薄，不符立法本意。另外，在合同实行时代发包人破产，承包人是不是可以法定典质权匹敌发包人的其他债权人，也是一个问题。对此下文将要论和。

如前所述，法定典质权的行使不以工程是不是完工为前提，同理，工程是不是交付利用也不该影响法定典质权的行使。扶植工程合同的特点之一在在承包人基在合同商定据有施工厂地和工程自己，这也是传统大将其归入承揽合同的缘由，是以，对发包人不付出工程价款的行动，承包人凡是可行使的抗辩权就是拒不将工程交付予发包人。故在凡是环境下，承包人行使法定典质权时其对工程是处在据有状况，但合同法第286条和司法注释并未划定承包人行使法定典质权应以据有扶植工程为条件，是以依法不克不及将该条作此扩年夜注释。可是，因为法定典质权不以挂号为条件，该权力状况缺少有用且便当的公示手段，如工程已交付予发包人，在发包报酬处罚的环境下，相对人将因法定典质权的不肯定而在法令上处在相对晦气的地位，且承包人法定典质权的规模界定也将存在必然难度。扶植工程合同实行期凡是较长，价款的付出也以分期付出为主，是以在工程移交后发包人凡是仍有部门价款未予付出，如承包人在此环境下可不受限制地行使法定典质权，将会使发包人和其他债权人的权力处在极不肯定的状况。依笔者理解，司法注释划定承包人行使该权力的刻日为六个月，其立意即是对承包人行使该权力施以必然限制，以庇护发包人和其他权力人。

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