导读： 建筑工程法令实务问答二 问：两边在合同中商定工程质量包管金，并商定如造成损掉，包管金不退还，这类商定是不是合适法令关系和工程质量包管金的划定是不是显掉公允 答：关在工程质量包管金的问题，我国《招标投标法》第

建筑工程法令实务问答二

问：两边在合同中商定工程质量包管金，并商定如造成损掉，包管金不退还，这类商定是不是合适法令关系和工程质量包管金的划定是不是显掉公允

答：关在工程质量包管金的问题，我国《招标投标法》第46条有响应划定。原文不是叫做包管金，法条原文叫履约包管金，《招标投标法》第46条第二款划定：“招标文件要求中标人提交履约包管金的，中标人该当提交。”

我的理解，履约包管金是一种担保体例，这类担保体例分歧在我国《担保法》现有的五种体例。我们知道《招标投标法》是2000年1月1日实施的，在这之前的《担保法》里有五种担保体例：包管、典质、质押、留置、定金。《担保法》里并没有履约包管金这类担保体例。此刻我们会商履约包管金，包罗实行合同工期和工程质量的包管金都算履约包管金。是以，设定质量包管金合适《招标投标法》第46条划定。你提出合同商定假如因质量缺点造成损掉，或有的合同还商定只要呈现了质量变乱，这个履约包管金不返还了，这是不是合适法令划定或是不是显掉公允我认为这个问题要具体阐发，依照发问触及的合同商定来阐发，假如背约行动所酿成的损掉，跨越或相当在履约包管金的数额，那就不该该返还了。可是，假设说，他有2000万的履约包管金放在那边，背约只造成100万的损掉，你要求2000万都不还了，这明显不公允。履约包管金的法令特点和其感化，应当是背约事实所酿成的损掉由包管金用以填补。所以，填补损掉后过剩的部门应当返还给付出包管金确当事人。

我再说说这个上述法令条目自己值得商议的处所，我认为，这一条划定是《招标投标法》自己需要点窜的内容。由于，国际老例都称工程合同履约担保、或叫履约保函，国际上并没有履约包管金这一说。履约保函是包管的一种，是由有付出能力的包管人出具了一个包管担保的文件，叫保函。国际承包工程都采取履约保函体例。《招标投标法》设定的是履约包管金，包管金就即可以理解为现金，你说它是人保呢仍是物保呢我们只能善意的理解为这是�����hth����.txt人保和物保相连系的新的担保情势，只能这么理解，由于你不克不及说法令自己不合错误嘛，既然法令一经经由过程就应依照履行。如许履约包管金在操作实践中就成了垫资带资的代名词了。有了履约包管金，还要垫资干甚么，直接要求提交履约包管金不就是了吗。并且这个法条既没有划定履约包管金交给谁也没有划定包管金占总造价的比例最高应当是几多这在法条里面都没有进一步的划定，我认为这是需要完美的。固然，这也给我们律师供给了非诉讼的包管金监管的办事空间，我们律师可以代行保管履约包管金，当事人完全可以要求将包管金交给律师事务所代为保管，并依照合同保管、处置包管金，你把包管金交给律师才能起到真实的包管的结果，这是引伸出来的题外话。所以，此刻在法令没有点窜之前，我们只能说履约包管金是法令划定的一种新的担保体例，是供给现金担保。

我知道比来扶植部正在草拟一个履约包管金治理法子，这个法子划定了包管金比例和限量，同时，划定这个包管金应当交给包管人，不克不及交给发包人。这对我们律师而言，是一个开辟营业的好机遇。

问：此刻在实践中常常会碰到劳务分包合同，它常常成为转包的规避手段，请问，劳务分包与转包的边界是甚么

答：劳务分包是正当的，并没有背反法令强迫性划定。由于在现有的法令系统傍边，对甚么叫做劳务分包，劳务分包该当如何实行没有响应划定。扶植部和国度工商局配合在2003年9月4日公布了《扶植工程合同分包合同》和《扶植工程劳务分包合同》，是以，劳务分包是建筑工程分包的又一种情势，劳务分包是正当的，也是有操作性的。在施工实践中劳务分包普遍地存在着，劳务分包是指承包人以计件或计时计较人工的体例，把工程的劳务发包给有天资的劳务承包人承包，由工程承包人付出劳务报答，这就是劳务分包的法令特点，也就是凡是所说的包清工合同。而转包是背法的，转包背反了法令强迫性划定，转包是一种背法的承包体例。肯定转包法令边界有四条，这四条都是法令禁令，是法令的强迫性制止的行动：

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