导读： 现实施工人向发包人主张权力的前提和限制 1、现实施工人向发包人主张权力的前提 明白了现实施工人向发包人主张权力的代位权的法令性质，按照代位权的行使前提，现实施工人向发包人主张权力的前提之一即是转包人或背法

现实施工人向发包人主张权力的前提和限制

1、现实施工人向发包人主张权力的前提

明白了现实施工人向发包人主张权力的代位权的法令性质，按照代位权的行使前提，现实施工�����hth����.txt人向发包人主张权力的前提之一即是转包人或背法分包人怠在行使其对发包人的权力，对现实施工人造成侵害，而侵害则指现实施工人的到期债权不克不及实现。由此而言，对《注释》第26条应做限制注释，这也正符合了草拟者的初志：“完全正确理解《注释》26条第2款划定，该当连系该条第1款划定一并解读，原则上禁绝许现实施工人提起以不具有合同关系的发包人、总承包报酬被告的诉讼;只有在现实施工人的合同相对方破产、着落不明等现实施工人不提起以发包人或总承包报酬被告的诉讼就难以保障权力实现的景象下，才准予现实施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系确当事报酬被告的诉讼。完全正确理解《注释》26条第2款划定，该当连系该条第1款划定一并解读，只有如许才能准确合用此条则

2、关在“欠付工程款”的界定

《注释》第二十六条划定：“发包人只在欠付工程价款规模内对现实施工人承当责任。”经由过程以上对我国代位权轨制和《注释》的阐发，我们知道不单对已结算终了，到期应付出可是未付出的“欠付工程款”，现实施工人可以主张权力，并且对还没有结算，或已结算终了还没有到期的工程款，现实施工人依然可以主张权力。

司法实践中在对“欠付工程款”界定中还面对一个问题就是现实施工人可以主张的欠付工程款的规模是发包人所欠的全数工程款仍是仅仅针对现实施工人现实施工工程部门的工程款笔者认为应当是发包人所欠的全数工程款，由于现实施工人行使的是代位权，有权在转包人或背法分包人的权力规模熟行使权力，这合适《注释》庇护现实施工人正当权益的起点，也有益在保护转包人和背法分包人的正当权益。

再者，在现实施工人提告状讼后，发包人未经法院答应就不该当暗里向转包人或背法分包人付出工程款，不然，就给了转包人或背法分包人和发包人以规避法令的操作空间，《注释》付与现实施工人的权力就没有了现实意义。

3、关在转包人和背法分包人的诉讼地位

《注释》第二十六条第2款划定：“现实施工人以发包报酬被告主张权力的，人平易近法院可以追加转包人或背法分包报酬本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对现实施工人承当责任。”可是这里的转包人和背法分包人的诉讼地位若何呢

最高院平易近一庭主编的《最高人平易近法院扶植工程施工合同司法注释的理解与合用》中对此作了申明：“斟酌到案件的审理触及到两个法令关系，假如转包人或背法分包人不介入到诉讼中来，很多案件的事实没有法子查清，所以人平易近法院可以必定案件的环境追加转包人或背法分包报酬配合被告或案件的第三人;施工人可以向发包人、转包人或背法分包人配合主张权力。如许划定，有益在查清事实，分清当事人的责任，也便在现实施工人行使本身的权力.明显给了现实施工人滥用诉权、歹意诉讼，规避管辖权划定的操作空间。并且有的处所高院直接划定：“现实施工人以发包报酬被告要求付出工程款的，人平易近法院一般该当追加转包人或背法分包报酬被告加入诉讼

笔者觉得以上做法有掉安妥，强即将两个法令关系归并审理，晦气在当事人更好的行使诉权。

由于究竟现实施工人和与发包人的代位权胶葛，和与转包人或背法分包人的工程款胶葛，素质上属在两个法令关系，假如在现实施工人和背法分包人债权债务存在争议，没有明白的环境下，笔者认为该当视环境而定：假如两个案件法院都有管辖权的环境下该当将转包人或背法分包人列为被告，两个案件可以归并审理;不然，该当裁定中断代位权诉讼的审理，奉告现实施工人另行告状转包人或背法分包人，待案件竣事再恢复审理。如许一方面庇护了转包人或背法分包人的诉权和正当权益，另外一方面也避免了现实施工人滥用诉权，规避《平易近事诉讼法》关在管辖权的划定。固然假如在两个法令关系的权力义务都已明白的环境下，可以只把转包人或背法分包人列为第三人。

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