导读： 影响扶植工程合同效率的天资问题 1、发包人扶植工程合同的发包人是指工程的扶植单元，又称业主，是正当具有扶植项目标地盘利用权并经法定法式核准进行工程项目扶植的的正当权力人。对非房地产开辟项目而言，其实不存在

影响扶植工程合同效率的天资问题

1、发包人扶植工程合同的发包人是指工程的扶植单元，又称业主，是正当具有扶植项目标地盘利用权并经法定法式核准进行工程项目扶植的的正当权力人。对非房地产开辟项目而言，其实不存在发包人的房地产开辟天资问题，但对房地产开辟项目而言，其发包人专指房地产开辟企业，或其他具有响应开辟天资的主体。

《城市房地产治理法》第29条划定：“房地产开辟企业是以营利为目标，从事房地产开辟和经营的企业。设立房地产开辟企业，该当具有以下前提：有本身的名称和组织机构;有固定的经营场合;有合适国务院划定的注册本钱;有足够的专业手艺人员;法令、行政律例划定的其他前提”。《城市房地产开辟经营治理条例》对房地产开辟企业的前提也作出了专门划定，具体包罗注册本钱不得少在100万元，有4名以上持有资历证书的房地产专业、建筑工程专业的专职手艺人员，2名以上持有资历证书的专职管帐人员等，同时还授权行业主管部分对房地产开辟企业的天资品级进行审定，房地产开辟企业应依照审定的天资品级承当响应的房地产开辟项目。扶植部在2000年公布《房地产开辟企业天资治理划定》，按自有活动资金与注册本钱数目、专业手艺人员数目与天资、开辟履历、已开辟完工衡宇面积等前提将房地产开辟企业划分为四级，一级天资的房地产开辟企业承当房地产项目标扶植范围不受限制，可以在全国规模承揽房地产开辟项目;二级天资和二级天资以下的房地产开辟企业可以承当建筑面积25万平方米以下的开辟扶植项目，承当营业的具体规模由省、自治区、直辖市人平易近当局扶植行政主管部分肯定。

由上述划定可见，对房地产开辟企业的天资要求远较一般的企业法人严酷，国度对房地产开辟行业实施的是严酷的资历准入轨制。在对合同主体资历的要件日渐放宽的今天，对从事房地产开辟的企业的主体资历要求却日益严酷。依最高人平易近法院《关在审理房地产治理法实施前房地产开辟经营案件若干问题的解答》的划定，不具有房地产开辟经营资历的企业与他人签定的以房地产开辟经营为内容的合同，除在一审诉讼时代依法获得房地产开辟经营资历的，一般应认定合同无效。固然这一注释的效率因合同法的实施而遭到必然水平的质疑，但立法对房地产开辟企业主体资历的严酷要求应属无疑。成问题的是，如发包人具有房地产开辟企业资历，但其实不具有响应的开辟天资品级，即其天资品级所对应的开辟经营规模小在其所发包项目标扶植范围，此时扶植工程合同的效率是不是遭到影响呢我们认为对此应从宽判定，不宜简单地认定合同无效。依合同律例定，只有背反法令和行政律例的强迫性划定才可致使合同无效，而前述法令和行政律例并未划定分歧天资品级的房地产开辟企业的经营规模，而是授权扶植部进行划定，而扶植部的划定为行政规章，背反规章其实不会致使合同无效的法令后果。只要发包人具有房地产开辟企业天资，合适立法对地盘利用权和资金实力的要求，合适法定的审批前提，即应肯认合同效率。至在因背反行政规章而发生的行政责任，则与合同效率无关。

2、承包人扶植工程合同的承包人包罗工程勘测单元、设计单元和施工单元，立法对这类主体的天资要求较之发包人更加严酷。《建筑法》第12条划定：“从事建筑勾当的建筑施工企业、勘测单元、设计单元和工程监理单元，该当具有以下前提：有合�����hth����.txt适国度划定的注册本钱;有与其从事的建筑勾当相顺应的具有法定执业资历的专业手艺人员;有从事相干建筑勾当所应有的手艺设备;法令、行政律例划定的其他前提”。第13条划定应按建筑企业的注册本钱、专业手艺人员、手艺设备和已完成的工程事迹划分为分歧的天资品级，在获得响应天资证书后，方可在天资品级许可的规模内从事建筑勾当。扶植部《建筑业企业天资治理划定》、《扶植工程勘测设计企业天资治理划定》等行政规章对施工单元、设计单元、勘测单元和监理单元的天资治理进行具体划定，此中工程勘测天资分为工程勘测综合伙质、工程勘测专业天资、工程勘测劳务天资;工程设计天资分为工程设计综合伙质、工程设计行业天资、工程设计专项天资;施工企业天资分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，各自评定分歧品级，响应天资的企业只能在其天资许可的营业规模内承揽工程营业。

对工程承包人背反天资前提所签定的扶植工程合同，依法该当认定无效，但立法对勘测、设计单元和施工单元的要求有所分歧。从现行立法来看，对勘测、设计单元而言，如具有工程勘测、设计资历但所承揽营业超越其天资品级规模的，如其现实上具有实行合同的能力，只是未经主管部分核发响应天资证书，依《合同法》和相干司法注释，也可认定合同有用。但施工单元背反天资品级承接营业所签定的合同则绝对无效。《建筑法》第26条第2款划定，制止建筑施工企业超出本企业天资品级许可的营业规模或以任何情势用其他建筑施工企业的名义承揽工程;制止建筑施工企业以任何情势答应其他单元或小我利用本企业的天资证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。如许严酷的制止性划定，在平易近事立法中是较为罕有的，也可见国度在建筑施工市场治理方面的严酷立场。

实务中，不具有响应天资品级的施工企业挂靠具有天资品级的施工企业承揽营业的环境十分遍及，很多发包人事实上对此持黙许立场，一些处所行政主管部分对此也是视而不见，根基采纳放任的立场。在不产生胶葛的环境下，合同实行终了后各自息事宁人。一旦发生胶葛，则合同效率就成为当事人争议的核心问题。法院在判决合同无效的环境下，基在对无效合同的处置原则，对合同现实实行人产生的直接间接费用和税金依然予以撑持。是以，反思现行扶植工程承包人天资治理轨制，进行行之有用的鼎新，从泉源杜绝挂靠施工环境，是当前主管部分面对的重年夜课题。我们认为，总的来讲，增强天资治理的透明度，改审批制为核准制，强化权势巨子中介机构的认证功能、增强法律等应当是鼎新的标的目的。因为此问题不属本文会商规模，故不予胪陈。

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