导读： 现实施工人应就扶植工程质量与总承包人分包人对发包人承当连带责任 相对性原则系合同法令关系的一项根本性原则，作为一般法则，合同不克不及够将其自己发生的权力付与除合同当事人以外的其他人，也不克不及够将其自己发生的债

现实施工人应就扶植工程质量与总承包人分包人对发包人承当连带责任

相对性原则系合同法令关系的一项根本性原则，作为一般法则，合同不克不及够将其自己发生的权力付与除合同当事人以外的其他人，也不克不及够将其自己发生的债务施加在除其当事人以外的其他人。在扶植工程合同法令关系中，现实施工人与发包人其实不存在直接的合同权力义务关系，是以，从合同相对性的理论而言，发包人其实不能根据合同关系而对现实施工人有所要求。

但是扶植工程施工合同与通俗合同有所区分：1、扶植工程施工合同工作量年夜，触及内容复杂，专业性强，这使得一个扶植施工主体常常没法自力完成所有的工作，分包便成了扶植工程施工合同的常态;2、扶植工程施工合同法令关系中，总承包人分包工程该当征得发包人赞成，发包人对分包主体常常也是知悉的，乃至是征得其赞成的;3、扶植工程施工合同工作周期长，分包人也常常可以经由过程施工而知悉发包人，并与发包人成立起现实的施工合作关系;4、扶植工程施工合同触及公家好处，使分包人因质量问题直接对发包人承当责任，有益在加强分包人的责肆意识，增强治理，提高工程质量;5、从案件审理，查明事实的角度，因为施工合同触及专业性较强，假如分包人不加入到质量胶葛案件的审理，很多案件事实就难以查清。

为此，《合同法》第272条明白划定“总承包人或勘测、设计、施工承包人经分包人赞成，可以将本身承包的部门工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作功效与总承包人或勘测、设计、施工承包人向发包人承当连带责任，但当事人还有商定的除外。”从而冲破了合同相对性的道理。

《注释》第二十五条划定：因扶植工程质量产生争议的，发包人可以总承包人、分包人和现实施工报酬配合被告提告状讼。但是，这是不是意味着《注释》第二十五条将现实施工人纳入扶植工程质量连带责任系统一样也是基在前述目标性的考量，而对合同相对性理论所作出的冲破

该疑问的切磋，对扶植工程法令理论研究和实务工作均有侧重要的感化。该问题的谜底取决在《注释》第二十五条中的总承包人、分包人与现实施工人的实体法令责任系合同责任仍是侵权责任。假如是合同责任，则《注释》第二十五条系对合同相对性理论的冲破，假如是侵权责任，则将得出否认性的结论。

笔者认为，假如发包人仅以总承包人和分包报酬被告或在依法分包的景象下同时以总承包人、分包人和施工报酬被告提告状讼，则总承包、分包人、施工人承当的均是合同责任，应属无疑，其要求权根本为《合同法》第二百七十二条第二款的划定;假如发包人以《注释》第二十五条为要求权根本，以总承包人、分包人与现实施工报酬配合被告提告状讼，则总承包、分包人与现实施工人承当的是配合侵权责任。

起首，从规范目标看，《注释》第二十五条系对背法分包、转包、无天资品级借用他人天资的承包所发生的质量胶葛进行的规范。正当分包、承包所发生的质量胶葛则已由《合同法》的相干划定进行规范，《注释》第二十五条则是为了填补《合同法》对背法的分包、转包、无天资品级借用他人天资的承包所发生的质量胶葛缺少规范性法令根据而作出的规范。其规范对象只能是背法分包、转包、无天资品级借用他人天资的承包所发生的质量胶葛。

其次，背法分包、转包、无天资品级借用他人天资的施工合同因背反法令的制止性划定而无效，是以，所发生的质量胶葛，便缺少有用的合同根据，发包人不克不及以背约作为要求权根本。现实施工人施工中与发包人发生的质量胶葛应属缔约过掉责任或侵权责任的范围。查《合同法》第四十二条“当事人在订立合同进程中有以下景象之一，给对方造成损掉的，该当承当侵害补偿责任”之划定，缔约过掉责任有两项需要要件：1、给对方造成损掉的过掉行动发生在合同缔结进程中;2、缔约过掉责任发生在缔约两边之间，一方因本身的过掉给对方造成损掉的，向对方承当侵害补偿责任。而在现实施工人介入的扶植工程质量胶葛中，起首发包人并不是背法分包、转包合同的缔约方;其次，质量问题所酿成的损掉也并不是产生在合同缔结阶段。是以，发包方也欠缺对现实施工人提起缔约过掉之诉的要求权根本。《注释》第二十五条中的责任不属在缔约过掉责任。

最后，在这一法令关系中合适侵权行动的组成要件：1、总承包人、分包人与现实施工人实行了背法分包、转包扶植工程的背法行动; 2、总承包人、分包人对签定转包和背法分包合同的背法行动在主不雅上存在错误，现实施工人明知背法而与总承包人、分包人订立合同，在主不雅上也一样负有错误; 3、法令制止背法分包、转包的目标正在在保障扶植�����hth����.txt工程质量; 4、背法分包人、总承包人，特殊是将工程背法分包、转承包给不具有响应天资施工单元的分包人、总承包人，对工程可能呈现的质量问题一样负有错误，该可能发生的质量问题在其预感规模以内;5、总承包人、分包人与现实施工人的背法分包、转包行动与给发包人造成损掉的工程质量问题存在法令上的因果关系。

是以，基在《注释》第二十五条确立的总承包人、分包人与现实施工人的连带责任系一种配合侵权责任，而非合同责任。《注释》第二十五条秉持的也不是合同相对性理论的冲破，而是总承包人、分包人与现实施工人配合错误，侵害发包人好处的侵权行动对发包人所承当的侵权责任。在该配合侵权责任中现实施工人的侵权责任是根本性的责任，总承包人、分包人是基在本身对背法分包、转包而发生工程质量问题的错误，对现实施工的人侵权后果承当连带责任。

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